AÜG Berechnung der 6 Monats Beschäftigungszeit im Zustimmungsverweigerungsrecht

Sehr geehrter Herr …,

wie bekannt ist, beschäftigen sich die MAV zunehmend mit dem mitbestimmungsrechtlichen Teil der Arbeitnehmerüberlassung nach § 34 MAVO. In unserem ganz speziellen Fall, mit der Arbeitnehmerüberlassung der Fa. …., welches rechtlich einen weltlichen Betrieb darstellt.
Um wirksam die Zustimmung zur Einstellung und Eingliederung zu verweigern, hat die MAV ein Zustimmungsverweigerungsrecht, wenn der Dienstgeber eine Person, die ihm zur Arbeitsleistung im Sinne des AÜG überlassen wird, länger als 6 Monate beschäftigen will (§ 34 Abs. 2 Nr. 3 MAVO).

Unsere Frage: Wie werden die 6 Monate gerechnet? Muss jeder Tag einzeln zusammengezählt werden, bis die Summe 6 Monate ergibt oder wird bei einzelnen Diensten pro Monat, z.B. ein Dienst pro Monat bei einer geringfügigen Beschäftigung, schon der vereinzelte Einsatz als ganzer Monat gezählt? Leider geben die einschlägigen MAVO-Kommentierungen hierzu keine konkrete Antwort.

Antwort:

… Gemäß § 34 Abs. 1 Satz 2 MAVO ist der Dienstgeber verpflichtet, vor der Einstellung von Zeitarbeitnehmern die Zustimmung der MAV einzuholen. Soll der Leiharbeitnehmer länger als sechs Monate in der kirchlichen Einrichtung beschäftigt werden – wobei für diese Frist mehrere Beschäftigungen bei demselben Dienstgeber zusammenzurechnen sind – kann die MAV ihre Zustimmung nach § 34 Abs. 2 Nr. 3 MAVO verweigern. Der Verweigerungsgrund durch die MAV zielt darauf ab, dass die Absicht des Dienstgebers, die Leiharbeitnehmerin oder den Leiharbeitnehmer für mehr als sechs Monate am Stück zu beschäftigen, verhindert wird. Zudem soll verhindert werden, dass durch die Aneinanderreihung mehrerer Beschäftigungen, die einzeln betrachtet nicht länger als sechs Monate dauern, eine längerfristige oder gar dauerhafte Beschäftigung auf einer Sollstelle erfolgt.

Das Zustimmungsverweigerungsrecht trägt entsprechend der MAVO-Präambel der Aufrechterhaltung der Dienstgemeinschaft als grundlegendem Prinzip der MAVO Rechnung. Ein drittbezogener Personaleinsatz in kirchlichen Einrichtungen darf das Leitbild einer kirchlichen Dienstgemeinschaft als Grundprinzip des kirchlichen Dienstes nicht infrage stellen (KGH.EKD 5.12.2016 – II-0124/48, ZMV 2017, 164). Die auf Dauer angelegte Beschäftigung von Leiharbeitnehmern oder die Substitution von Mitarbeitern durch Leiharbeitnehmer ist mit dem kirchlichen Arbeitsrecht nicht vereinbar und widerspricht dem Leitbild der Dienstgemeinschaft.

Die in der Regelung (MAVO) enthaltene Ambivalenz besteht darin, dass einerseits eine grundsätzliche Verletzung der kirchlichen Dienstgemeinschaft (ein Grundprinzip kirchlichen Dienstes) verhindert werden soll, indem der einrichtungsbezogene „Sollplan“ nicht mit Leiharbeitnehmern dauerhaft erfüllt wird. Andererseits zielt der Versagungsgrund jedoch auf den einzelnen Leiharbeitnehmer und die Subsumierung seiner persönlichen Einsatzzeiten in der Einrichtung ab.

Die Beschränkung der Beschäftigungszeit auf Einzelpersonen ermöglicht einen täglichen oder wöchentlich zu vereinbarenden Einsatz an einem Erfüllungsort für einen Zeitraum von bis zu sechs Monaten. Die Umgehung des Schutzmechanismus erfolgt durch die Heranziehung eines weiteren, neuen bzw. anderen Leiharbeitnehmers mit einer weiteren Begrenzung auf bis zu sechs Monate.

Das eigentliche Ziel des Schutzes der Dienstgemeinschaft als Grundprinzip lässt sich dann gezielt und ohne Umgehung umsetzen, wenn nicht nur die Beschäftigungszeiten des Leiharbeitnehmers, sondern auch die zu besetzende Stelle (Sollplanstelle) berücksichtigt werden.

Empfehlung zur Klärung der Rechtsfrage:

Eine Zustimmungsverweigerung bei der Einstellung eines Leiharbeitnehmers auch unterhalb der 6-Monats-Grenze zu erklären, wenn die Sollplanstelle schon mehr als sechs Monate durch Fremdkräfte besetzt wird. So kann in einem Zustimmungsersetzungsverfahren oder Klageverfahren wegen Missachtung durch den DG eine mögliche Klärung (Interpretation) herbeigeführt werden. Diese Empfehlung wie auch die Interpretation von mir muss ich mit dem Hinweis geben, dass es nicht ausgeschlossen ist, dass das GKAG in Hamburg oder der „Kirchliche Arbeitsgerichtshof“ in Bonn das anders sehen könnte.