In unserer Einrichtung kursiert das Gerücht, dass unser Labor aufgelöst werden soll, die Mitarbeiter entlassen und dann die Räume inklusive der Arbeitsgeräte an eine „Labor-GmbH“ vermietet werden soll, die dann alle Laborleistungen für unser Krankenhaus durchführt und in Rechnung stellt. Ist das Möglich?

Funktionsnachfolge/Outsourcing
Die Fälle der Auftrags- und Funktionsnachfolge sind umstritten. Hierunter fallen die erst-malige Fremdvergabe einer arbeitstechnischen Aufgabe und die Auftragsnachfolge (auch „ersetzende Fremdvergabe").

Beispiel:
Ein Krankenhaus kündigt den Vertrag mit der bisherigen Apotheke im Haus, schreibt den Serviceauftrag neu aus und vergibt den Auftrag daraufhin an einen anderen Unternehmer. Nach der Rechtsprechung des EuGH könnte ein Betriebsübergang vorliegen, wenn der neue Auftragnehmer einen wesentlichen Teil des bisherigen Personals übernimmt.

Nach traditioneller Sicht kann in diesen Fällen ohne Übertragung materieller oder immaterieller Aktiva kein Betriebsübergang vorliegen. Entscheidend wird sein, ob die Arbeitsorganisation und die Betriebsmethoden übernommen werden.

Das klassische Outsourcing, also die bloße Fremdvergabe einer bisher im eigenen Unternehmen durchgeführten Aufgabe, ist jedenfalls dann kein Betriebsübergang, wenn der neue Auftragnehmer weder Personal noch Arbeitsmittel übernimmt.

Beispiel:
Eine kirchliche Verwaltungsstelle löst die Personalverwaltungsstelle auf und lässt die Gehaltsabrechnungen künftig zentral von einem Fremdunternehmen ausführen, das weder Arbeitsmittel noch Personal übernimmt.

Übergang durch Rechtsgeschäft
§ 613a setzt voraus, dass der Übergang „durch Rechtsgeschäft" erfolgt. Die Fälle, in denen der Übergang auf Gesetz oder sonstigem Hoheitsakt beruht, sind damit zumindest einer direkten Anwendung des § 613a BGB entzogen.

Beispiel:
Ein bisher als Eigenbetrieb geführtes kommunales Klinikum wird durch öffentlich-rechtliche Gründungssatzung in eine Anstalt des öffentlichen Rechts (Kommunalunternehmen) umgewandelt.

Der Gesetzgeber hat aber im Umwandlungsgesetz klargestellt, dass § 613a BGB Absätze 1 und 4 bis 6, auch bei einer Spaltung oder Verschmelzung zur Anwendung kommen. Die Spaltung oder Verschmelzung ist im Grunde eine gesetzlich angeordnete Gesamtrechtsnachfolge, so dass § 613a BGB ohne diese Klarstellung nicht eingreifen würde.

Daraus folgt, dass die Anwendbarkeit von § 613a BGB in den Fällen der Gesamtrechtsnachfolge nicht daran scheitert, dass kein Rechtsgeschäft vorliegt. Der Inhalt des Rechtsgeschäfts muss dem Erwerber die betriebliche Fortführungsmöglichkeit eröffnen. Ein privatrechtliches Rechtsgeschäft ist nicht erforderlich. Auch Übertragungen mit öffentlich rechtlichem Charakter, z.B. ein öffentlich-rechtlicher Vertrag, können Grundlage für einen rechtsgeschäftlichen Betriebsübergang sein.

Fortführung des Betriebs
Auch die Frage, ob ein Betriebsübergang nur vorliegt, wenn der neue Betriebsinhaber den Betrieb tatsächlich fortführt, beantwortet die Rechtsprechung heute anders als früher.

Nach bisheriger Rechtsprechung (bis BAG in NZA 1995, Seite 1 155) genügte es, wenn der Erwerber durch die Übernahme der wesentlichen sächlichen oder immateriellen Betriebsmittel in der Lage war, mit Hilfe der Mitarbeiter den Betrieb oder den Betriebsteil so fortzuführen wie der bisherige Inhaber, das heißt die konkrete betriebliche Fortführungsmöglichkeit reichte aus. Nach der Neukonzeption des Betriebsbegriffs hält das BAG hieran nicht mehr fest. Entscheidend ist nunmehr die tatsächliche Betriebsfortführung.

Nach der neuen Rechtsprechung kann ein Betriebsinhaberwechsel nicht stattfinden, wenn der Erwerber den Betrieb gar nicht „führt". Wesentliches Kriterium für den Übergang ist die tatsächliche Weiterführung oder Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit.

Inhaberwechsel
§ 613a BGB setzt voraus, dass der Betrieb „auf einen anderen Inhaber" übergeht. Entscheidend ist, ob in der Rechtspersönlichkeit des Betriebsinhabers ein Wechsel stattfindet. Bei einem Übergang zwischen zwei Tochtergesellschaften, die demselben Konzern angehören, ist dieses Merkmal erfüllt. Nur wenn das Rechtssubjekt identisch bleibt, fehlt es an einem Betriebsübergang. Dies kann bei gesellschaftsrechtlichen Vorgängen relevant sein. Zum Beispiel berührt ein bloßer Gesellschafterwechsel nicht die Identität der Gesellschaft als Rechtssubjekt – es liegt dann kein Betriebsübergang vor, da der Arbeitgeber nach wie vor die gleiche Rechtsperson ist.

Öffentliche Betriebe und Einrichtungen
§ 613a BGB findet grundsätzlich auch Anwendung, wenn öffentliche Betriebe  oder Einrichtungen (z.B.: katholisches Krankenhaus) durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Rechtsträger übergehen.

Der EuGH hat mit Urteil vom 8. Juni 1994 ausdrücklich klargestellt, dass die Richtlinie RL 77/187/EWG, auf der § 613a BGB beruht, für alle privaten oder öffentlichen Betriebe, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben. Dabei ist unerheblich, ob sie mit Gewinnerzielungsabsicht handeln oder nicht.

Übergang der Arbeitsverhältnisse

Liegen die Voraussetzungen des § 613a BGB vor, so ist die Rechtsfolge, dass der neue Inhaber in alle Rechte und Pflichten aus den Arbeitsverhältnissen eintritt, wie sie im Zeitpunkt des Übergangs bestehen. Damit ist ein Wechsel des Vertragspartners auf Arbeitgeberseite angeordnet. Das Arbeitsverhältnis zum bisherigen Betriebsinhaber erlischt. Der neue Arbeitgeber tritt in die Position des bisherigen Arbeitgebers ein, ohne dass es einer Zustimmung des Mitarbeiters bedarf.

Wer ist betroffen?
Mit dem übernommenen Betrieb oder Betriebsteil gehen sämtliche bisherigen Mitarbeiter, deren Arbeitsplatz in der betroffenen Einheit angesiedelt ist, kraft gesetzlicher Anordnung automatisch auf den neuen Arbeitgeber über.

Vom § 613a BGB sind also nur die Mitarbeiter des betroffenen Betriebes erfasst. Entscheidend ist dabei der Zustand des Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt des Übergangs. Erfasst werden die Arbeitsverhältnisse aller Mitarbeiter, unabhängig davon, ob es sich um Mitarbeiter oder Auszubildende handelt. Auch die leitenden Angestellten zählen dazu (BAG in NZA 1988, S. 501).

Die Dienstverhältnisse der Beamten gehen nicht über, da § 613a BGB schon seinem Wortlaut nach auf den Begriff des Mitarbeiters abstellt. Dies würde auch dem geltenden Beamtenrecht widersprechen. Mitarbeiterähnliche Personen sind ebenfalls nicht erfasst. Darunter fallen zum Beispiel Freiberufler und sogenannte Subunternehmer, wie auch Leiharbeitnehmer.

Nicht zum geschützten Personenkreis gehören auch die Organmitglieder oder deren Vertreter, wie zum Beispiel der Geschäftsführer der übernommenen Gesellschaft. Dieser fällt, da er als „Arbeitgeber" zu bewerten ist, naturgemäß nicht unter den Mitarbeiterbegriff, selbst wenn zwischen ihm und der Gesellschaft ein „Anstellungsvertrag" besteht.

Außerdem vom Schutz des § 613a BGB ausgenommen sind Arbeitsverhältnisse, die nicht mehr bestehen, also der endgültig ausgeschiedenen Mitarbeiter. Ruhende Arbeitsverhältnisse werden dagegen in ihrem Ruhezustand übernommen. So haben Mütter, die den Erziehungsurlaub beenden wollen, einen Anspruch auf Wiedereingliederung beim neuen Arbeitgeber, ebenso Soldaten oder Zivildienstleistende nach Beendigung ihrer Wehrdienst- oder Zivildienstpflicht oder aber auch die in Altersteilzeit befindlichen Mitarbeiter.

Wie geht der Übergang des Arbeitsverhältnisses vonstatten?
Das Arbeitsverhältnis geht immer in dem Zustand über, in welchem es sich zur Zeit des Betriebsüberganges gerade befindet. So gehen zum Beispiel Ansprüche aus betrieblicher Übung auf den neuen Inhaber über. Auch die bisherige Dauer der Betriebszugehörigkeit muss angerechnet und weitergeführt werden. Eine bereits vor dem Übertragungszeitpunkt ausgesprochene Kündigung, ein bereits geschlossener Aufhebungsvertrag oder ein Vorruhestandsvertrag bleiben auch gegenüber dem neuen Betriebsinhaber wirksam.

Was ist eine individualrechtliche Weitergeltung?
In der Frage der Weitergeltung der Regelwerke/Tarifwerke konnte sich der Gesetzgeber nicht für eine volle Tarifbindung des neuen Betriebsinhabers entscheiden. Stattdessen wurde die individualrechtliche Lösung gewählt:
Nach § 613a Absatz 1 Satz 2 BGB werden „die Rechtsnormen des Tarifvertrags Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Mitarbeiter“.

Mitarbeiter einer kirchlichen Einrichtung unterliegen in den Fragen der Arbeitsgestaltung und Entlohnung keinem Tarifvertrag. Es besteht somit keine Tarifbindung. Erst durch den arbeitsvertraglichen Bezug zum Regelwerk (AVR) kommt der Mitarbeiter in den Genuss seine Entlohnung nicht selbst aushandeln zu müssen. Die Entlohnung sowie andere wichtige Angelegenheiten der Arbeitsgestaltung werden von einer paritätisch besetzten Kommission ausgehandelt. Die kirchliche Einrichtung ist an die Einhaltung der Regelungen der Kommission gebunden, da sie ansonsten die Anerkennung als kirchliche Einrichtung verlieren kann. 
Bei einem Betriebsübergang gehen jedoch kollektivrechtliche Bindungen verloren, wie zum Beispiel die Anbindung an künftige Entgeltsteigerungen. Die Arbeitsverhältnisse gehen nur auf dem Stand über, den sie zum Stichtag der Überleitung aufweisen. Spätere Entgeltsteigerungen, die eine arbeitsrechtliche Kommission vereinbart, greifen dann nicht mehr auf die AVR Mitarbeiter, wenn es sich um einen Betriebsübergang von einem kirchlichen zu einem weltlichen Träger handelt. 

Wer haftet für was?
Durch den Betriebsübergang tritt der neue Inhaber an die Stelle des bisherigen Arbeitgebers. Der neue Inhaber tritt somit in die zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis ein. Aus § 613a Abs. 2 BGB ergibt sich für den rechtsgeschäftlichen Betriebsübergang folgende Haftungsregelung:

Der bisherige Arbeitgeber haftet:
allein für alle Ansprüche der Mitarbeiter, deren Arbeitsverhältnisse bereits vor dem Betriebsübergang beendet waren,
neben dem neuen Betriebsinhaber als Gesamtschuldner für alle Ansprüche der Mitarbeiter, deren Arbeitsverhältnisse auf den neuen Betriebsinhaber übergegangen sind, wenn die Ansprüche vor dem Betriebsübergang entstanden und fällig geworden sind,
neben dem neuen Betriebsinhaber als Gesamtschuldner für Ansprüche aus den übergegangenen Arbeitsverhältnissen, die vor dem Übergang entstanden sind und innerhalb eines Jahres nach dem Übergangszeitpunkt fällig werden.

Der Umfang der Haftung des bisherigen Arbeitgebers entspricht dem Zeitraum, der zwischen Anspruchsentstehung und Betriebsübergang abgelaufen ist.

Bei einem Betriebsübergang auf Grund einer Umwandlung nach § 324 UmwG findet § 613a Abs. 2 BGB allerdings keine Anwendung, da nur die Absätze 1 und 4 des § 613a BGB unberührt bleiben. Nach § 172 UmwG wird die übertragende Körperschaft bzw. der Zusammenschluss von Körperschaften durch den Übergang der Rechte und Pflichten auf den neuen Betriebsinhaber nicht befreit. Die Körperschaft haftet für Verbindlichkeiten, die vor der Umwandlung beim übertragenden Rechtsträger begründet worden sind, als Gesamtschuldner zusammen mit allen an der Umwandlung beteiligten Rechtsträgern, § 133 UmwG. Allerdings ist die Haftung für die Verbindlichkeiten, die sich aus dem Ausgliederungsplan und dem Übernahmevertrag ergeben, auf fünf Jahre begrenzt, §§ 173, 157 UmwG.

Kann der alte oder der neue Arbeitgeber kündigen?
In § 613a Abs.4 BGB ist zwar geregelt, dass eine Kündigung "wegen" des Betriebsübergangs unwirksam ist, doch heißt es im nächsten Satz, dass das Recht zur Kündigung aus anderen Gründen "unberührt" bleibt.

Der bisherige Arbeitgeber und/oder der neue Inhaber können also im Prinzip vor, bei oder nach einem Betriebsübergang Kündigungen erklären, doch darf dies nicht "wegen" des Betriebsübergangs geschehen. Die Rechtsprechung drückt dies durch die Formel aus, dass eine Kündigung nur dann gemäß § 613a Abs.4 BGB unwirksam ist, wenn der Betriebsübergang der tragende Grund für die Kündigung ist. Ob dies der Fall ist oder nicht, ist jeweils im Einzelfall zu prüfen. Bei einer ordentlichen Kündigung aus verhaltens- oder personenbedingten Gründen dürfte es eher unwahrscheinlich sein, dass der Betriebsübergang der (verdeckte) tragende Grund für die Kündigung ist.

Bei einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung ist ein solcher Zusammenhang schon eher wahrscheinlich, doch ist auch hier in der Rechtsprechung anerkannt, dass ein konkretes Sanierungskonzept den Betriebsveräußerer ebenso wie den Betriebserwerber zum Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen berechtigen kann. Unwirksam wäre aber zum Beispiel eine betriebsbedingte Kündigung des Betriebsveräußerers, die nur damit begründet wird, dass der Erwerber die gekündigten Mitarbeiter nicht übernehmen will. In einem solchen Fall wäre der Betriebsübergang der tragende Grund für die Kündigung.

Werden die Beschäftigten unterrichtet?
Nach § 613a Absatz 5 muss der bisherige oder der neue Arbeitgeber die vom Betriebsübergang betroffenen Mitarbeiter schriftlich unterrichten über

– den Zeitpunkt des Übergangs
– den Grund für den Übergang
– die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Mitarbeiter und
– die hinsichtlich der Mitarbeiter in Aussicht genommenen Maßnahmen.

Zunächst einmal müssen Name und Anschrift des Betriebsübernehmers vollständig wiedergegeben werden, damit er für die Beschäftigten identifizierbar wird.

Fraglich ist, ob der „Grund für den Übergang" mit der Angabe des zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts ausreichend gekennzeichnet ist oder ob die Arbeitgeber die wirtschaftlichen Ursachen für den Betriebsübergang mitteilen müssen. Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts (BAG v 14.12.2006- 8AZR 763/05, NZA 2007,682ff) müssen die Gründe für den Betriebsübergang zumindest schlagwortartig benannt werden. Laut LAG München sind die vom Übergang betroffenen Beschäftigten – im Falle der Veräußerung aufgrund wirtschaftlicher Schwierigkeiten des Betriebes  – darüber zu informieren, ob eine Restrukturierung des Betriebes dem bisherigen Betriebsinhaber nicht möglich war, sondern nur durch den Übernehmer möglich sei.

Die Unterrichtung über die rechtlichen Folgen umfasst jedenfalls die unmittelbar aus dem Betriebsübergang resultierenden Rechtsfolgen, wie z.B. die Frage der Fortgeltung der betrieblichen Normen auf kollektiv- oder individualrechtlicher Grundlage. Diese Hinweise müssen eindeutig sein. Die Unterrichtung sollte zudem einen Hinweis auf den Kündigungsausschluss anlässlich des Betriebsüberganges enthalten.

Die Information über die „wirtschaftlichen und sozialen Folgen" des Übergangs beinhaltet z.B., dass über das Nichtbestehen eines Betriebsrats beim Erwerber, das Nichtbestehen eines vergleichbaren Kündigungsschutzes, die Änderung der betriebsverfassungsrechtlichen Struktur oder über ein beim Erwerber laufendes Insolvenzverfahren zu unterrichten ist.

Zu den Maßnahmen, die hinsichtlich der Mitarbeiter in Aussicht genommen sind, zählt z.B. Weiterbildung, Förderung der beruflichen Entwicklung der Mitarbeiter und der Abschluss eines Interessenausgleichs oder Sozialplans einschließlich der dort vereinbarten Maßnahmen.

Ausgehend vom Sinn und Zweck des § 613a Absatz 5 BGB muss sich die Unterrichtungspflicht auch auf die Bezeichnung des Erwerbers erstrecken. Auf das Widerspruchsrecht selbst muss nach dem Gesetzeswortlaut aber nicht hingewiesen werden.

Können Sie sich dagegen wehren, per Betriebsübergang "verkauft" zu werden?
Der Mitarbeiter kann dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses schriftlich widersprechen. Dieses vom Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung vertretene und vom EuGH anerkannte Widerspruchsrecht ist nunmehr in § 613a Absatz 6 BGB gesetzlich geregelt:

(6) Der Mitarbeiter kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden.
Der Gesetzgeber geht davon aus, dass es mit der freien Arbeitsplatzwahl, dem Persönlichkeitsrecht und der Würde des Menschen (Artikel 1, 2,12 GG) nicht vereinbar sei, den Mitarbeiter zu verpflichten, für einen Arbeitgeber zu arbeiten, den er nicht frei gewählt hat. Das Widerspruchsrecht ist ein einseitiges Gestaltungsrecht, welches keiner Begründung bedarf. Der Mitarbeiter hat insofern ein Wahlrecht. Er hat durch Ausübung des Widerspruchsrechts die Wahlmöglichkeit, entweder bei seinem alten Arbeitgeber zu bleiben oder seinen Arbeitsplatz in unveränderter Weise zu erhalten und zum neuen Arbeitgeber zu wechseln. Durch Ausübung dieses Widerspruchsrechts kommt ein Arbeitsverhältnis mit dem neuen Betriebsinhaber nach Übergang des Betriebs oder des Betriebsteils nicht zustande. Es bleibt bei der alten vertraglichen Bindung zum bisherigen Arbeitgeber.

Was ist bei Form und Fristen zu beachten?
Der Widerspruch muss nach § 613a Absatz 6 BGB schriftlich erfolgen, das heißt, der Mitarbeiter muss das Widerspruchsschreiben eigenhändig unterzeichnen. Der Gesetzgeber verlangt dies, um dem Mitarbeiter die Bedeutung des Widerspruchs bewusst zu machen und die Beweisführung darüber zu erleichtern, ob ein Mitarbeiter tatsächlich widersprochen hat. Ein Widerspruch durch  schlüssiges Verhalten, etwa durch Verweigerung der Arbeit bei dem neuen Inhaber, ist entgegen der früheren Rechtsprechung nun nicht mehr möglich. Schweigen ist ebenfalls kein Widerspruch. Die schriftliche Erklärung muss das Wort „Widerspruch" aber nicht unbedingt enthalten. Es genügt, wenn aus objektiver Empfängersicht erkennbar ist, dass der Mitarbeiter nicht will, dass sein Arbeitsverhältnis auf den neuen Inhaber übergeht.

Der Widerspruch muss innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zugang der Unterrichtung erklärt werden, § 613a Absatz 6 BGB. Die Frist beginnt nur zu laufen, wenn der Mitarbeiter formgerecht und vollständig informiert worden ist (s.o. 5.). Bei fehlender, formwidriger oder unvollständiger Unterrichtung im Sinne von § 613a Absatz 5 BGB besteht das Widerspruchsrecht unbefristet fort.

Welche Folgen hat der Widerspruch?
Die Ausübung des Widerspruchsrechts führt grundsätzlich zum Fortbestand des bisherigen Arbeitsverhältnisses. Die entscheidende Frage ist jedoch die, ob es sinnvoll ist, vom Widerspruchsrecht Gebrauch zu machen. Wie bereits dargelegt, hat der Mitarbeiter die Wahlmöglichkeit, den gesetzlichen Schutz des § 613a BGB in Anspruch zu nehmen und das Arbeitsverhältnis bei dem neuen Betriebsinhaber fortzusetzen oder aber am Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber festzuhalten. Dies ist allerdings mit der Gefahr verbunden, dass der bisherige Arbeitgeber ihn nicht weiterbeschäftigen kann.

Beispiel:
Ein Betriebsteil eines Krankenhauses (Labor) wird in einen schon bestehenden Betrieb einer freies Labor überführt. Es liegt ein Betriebsübergang im Sinne von § 613a BGB vor. Eine Mitarbeiterin widerspricht dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses vom bisherigen Dienstgeber „Krankenhaus“ auf den neuen Betriebsinhaber. Das Krankenhaus unterhält zukünftig kein Labor mehr, in dem die Mitarbeiterin untergebracht werden könnte.

Eine Wahlmöglichkeit derart, dass der Mitarbeiter an dem Vertrag mit dem bisherigen Arbeitgeber festhält und von diesem verlangt, er solle sich mit dem neuen Betriebsinhaber über die Weiterbeschäftigung des Mitarbeiters auf seinem bisherigen Arbeitsplatz einigen, kennt die Regelung in § 613a BGB nicht.

Wird also ein Betrieb insgesamt ausgelagert und fällt die bisherige Beschäftigungsmöglichkeit für den Mitarbeiter auf Grund des Betriebsübergangs vollständig weg, besteht für den Widersprechenden keine andere Beschäftigungsmöglichkeit mehr. Bei Ausübung des Widerspruchsrechts muss der Mitarbeiter dann mit einer Kündigung seines Arbeitsverhältnisses aus betriebsbedingten Gründen rechnen. Die Ausübung des Widerspruchsrechts ist für den Mitarbeiter daher mit einem großen Risiko verbunden, wenn ein Betrieb vollständig verkauft wird. Der Mitarbeiter muss in diesem Fall mit einer Kündigung seines Arbeitsverhältnisses rechnen.

Der Arbeitgeber wird die Kündigung damit begründen, dass er keine Beschäftigungsmöglichkeit für den Mitarbeiter hat. In diesem Fall handelt es sich nicht um eine nach § 613a Abs. 4 BGB unzulässige Kündigung, sondern um eine nach § 1 Kündigungsschutzgesetz zu beurteilende betriebsbedingte Kündigung aus sonstigen Gründen. Da die bisherige Beschäftigungsmöglichkeit für den Mitarbeiter auf Grund des Betriebsübergangs weggefallen ist, liegt, wenn keine andere Beschäftigungsmöglichkeit besteht, allein auf Grund des Widerspruchs regelmäßig ein dringendes betriebliches Erfordernis vor. In diesem Fall kann eine betriebsbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt sein.

Hier sei nochmals auf die geänderte Rechtsprechung zu „unkündbaren Mitarbeitern“ hingewiesen. Danach ist selbst bei diesen Mitarbeitern eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung zulässig, wenn der Arbeitsplatz des Mitarbeiters weggefallen ist und der Arbeitgeber den Mitarbeiter auch unter Einsatz aller zumutbaren Mittel, gegebenenfalls durch Umorganisation seines Betriebs, nicht weiterbeschäftigen kann (BAG, Urteil vom 5. Februar 1998, Aktenzeichen 2 AZR 227/97).

Daher sollten Sie sich nicht „leichtfertig“ entscheiden, sondern sich vorher von einem Rechtsanwalt beraten lassen.

Teilbetriebsübergang, Kündigungsmöglichkeiten und Sozialauswahl?
Die Ausübung des Widerspruchsrechts erscheint daher zunächst nur dann sinnvoll, wenn lediglich Teile des Betriebes verlagert werden (Teilbetriebsübergang). Beim Verbleib eines Restbetriebes kommt es auf die Verwendbarkeit des Mitarbeiters in diesem Bereich an. Wird insofern nur ein Betriebsteil verlagert, stellt sich die Frage, ob und gegebenenfalls welchem Mitarbeiter gekündigt werden kann. Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist bei einer Kündigung aus dringenden betrieblichen Erfordernissen eine Sozialauswahl durchzuführen. Denkbar ist, dass der dem Betriebsübergang widersprechende Mitarbeiter günstigere Sozialdaten aufweist und deshalb sozial schutzbedürftiger erscheint als ein Kollege, der von der Verlagerung eigentlich gar nicht betroffenen war. Da eine Sozialauswahl im Sinne von § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG immer betriebsbezogen ist, kann dies zur Konsequenz haben, dass ein Mitarbeiter seinen Arbeitsplatz verliert, weil ein eigentlich von der Verlagerung betroffener Kollege dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprochen hat. Diesem Verdrängungsmechanismus sucht die Rechtsprechung entgegenzutreten, indem sie objektiv vertretbare, sachliche Gründe für den Widerspruch berücksichtigt. Das Bundesarbeitsgericht vertritt hierzu die Auffassung:

 „Je geringer die Unterschiede hinsichtlich der sozialen Gesichtspunkte unter den vergleichbaren Mitarbeitern sind, desto gewichtiger müssen die Gründe dafür sein, einen vom Betriebsübergang nicht betroffenen Mitarbeiter zu verdrängen. Nur wenn der Mitarbeiter bei dem neuen Betriebsinhaber einen baldigen Arbeitsplatzverlust oder eine baldige Verschlechterung seiner Arbeitsbedingungen bei dem Erwerber zu befürchten hat, kann er einen Arbeitskollegen, der nicht ganz erheblich weniger schutzbedürftig ist, verdrängen" (BAG NZA 1999, 870).

Ein Mitarbeiter, der dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses ohne vernünftigen Grund widerspricht, verschlechtert also seine Rechtsposition. Das leuchtet ein, denn sonst müssten durch willkürliche Widersprüche andere Mitarbeiter im Veräußererbetrieb entlassen werden, die ihren Arbeitsplatz eigentlich behalten hätten. Vor Ausübung des Widerspruchsrechts sollte sich der Mitarbeiter unbedingt rechtlich beraten lassen, da er im Fall des Widerspruchs mit einer betriebsbedingten Kündigung rechnen muss.

Der Mitarbeiter wird sich im Regelfall auf eine fehlerhafte soziale Auswahl nur dann berufen können, wenn er für seinen Widerspruch einen sachlichen Grund gehabt hat. Denn der Mitarbeiter hat sich nach Auffassung der Rechtsprechung durch den Widerspruch selbst um den Erhalt seines Arbeitsplatzes gebracht. Ob ein sachlicher Grund für den Widerspruch vorliegt und wie hoch die Gefahr einer betriebsbedingten Kündigung ist, lässt sich am besten anhand der Fakten des Einzelfalls klären.

Was ist mit der Unkündbarkeit beim Betriebsübergang?

Grundsatz:
Wegen der seit 1998 geänderten Rechtsprechung (siehe oben 4.5.) kann die Auffassung nicht mehr aufrechterhalten werden, dass diejenigen Mitarbeiter, die in den Genuss der Unkündbarkeit zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs gelangt sind, ihr Widerspruchsrecht bedenkenlos ausüben können.
Jedoch war schon bis zu den Entscheidungen des BAG vom 5. Februar und 17. September 1998 eine betriebsbedingte außerordentliche Kündigung ausnahmsweise zulässig, so dass die Annahme, die Unkündbarkeit schließe jegliche Konsequenzen aus, schon zum damaligen Zeitpunkt nicht haltbar war.

Änderungskündigung:
Die Mitarbeiter müssen mit einer Änderungskündigung zum Zweck der Herabgruppierung um eine Vergütungsgruppe rechnen.

Außerordentliche Kündigung aus betrieblichen Gründen:
Seit dem 5. Februar 1998 lässt das BAG auch bei tariflich unkündbaren Mitarbeitern ausnahmsweise eine betriebsbedingte außerordentliche Kündigung zu. Die Entscheidung, ob eine solche Ausnahme vorliegt, ist an strenge Voraussetzungen gebunden. Zusammenfassend sei an dieser Stelle nochmals der wesentliche Leitsatz des BAG wiedergegeben (BAG, Urteil vom 5. Februar 1998, Aktenzeichen 2 AZR 227/97):

„Die außerordentliche Kündigung gegenüber einem tariflich unkündbaren Mitarbeiter kann aus betriebsbedingten Gründen ausnahmsweise unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist zulässig sein, wenn der Arbeitsplatz des Mitarbeiters weggefallen ist und der Arbeitgeber den Mitarbeiter auch unter Einsatz aller zumutbaren Mittel, gegebenenfalls durch Umorganisation seines Betriebes, nicht weiterbeschäftigen kann."

Was ist den Kollegen zu empfehlen?
Jeder Beschäftigte muss natürlich selber entscheiden, wie er/sie sich beim geplanten Betriebsübergang verhalten soll. Sicherlich kann man auch leicht sagen, „das machen wir nicht mit“. Nur dann muss man auch fragen, was passiert wenn man das Angebot nicht akzeptiert. Die Gefahr, dass es zu betriebsbedingten Kündigungen kommen kann, darf man nicht unterschätzen, auch nicht dann, wenn man entsprechend der Regelungen AVR unter den besonderen Kündigungsschutz für ältere Mitarbeiter fällt.
Es empfiehlt sich daher, sich unbedingt beraten zu lassen. Nicht alle Aussagen der Unternehmensleitung müssen richtig sein, daher muss eine rechtliche Prüfung der Umstände durchgeführt werden.

Was ist von Aufhebungsverträgen zu halten?
Der Übergang der Arbeitsverhältnisse auf einen neuen Arbeitgeber bedeutet grundsätzlich nicht, dass die Mitarbeiter einen neuen Arbeitsvertrag erhalten. Sie sollten daher besonders vorsichtig sein, bevor Sie einen neuen Arbeitsvertrag unterschreiben. Der neue Arbeitsvertrag wird häufig schlechter sein als der alte. Möglicherweise unterbreitet Ihr Arbeitgeber Ihnen unter Verweis auf einen bevorstehenden Betriebsübergang das Angebot, einen Aufhebungsvertrag abzuschließen und stellt Ihnen einen neuen Arbeitsvertrag mit dem Erwerber des Betriebs in Aussicht.

Wenn mit einer solchen Vereinbarung der in § 613 a Abs.1 BGB angeordnete, automatische Übergang des Arbeitsverhältnisses verhindert werden soll, ist diese Vereinbarung wegen Umgehung von § 613a BGB nichtig.

Ein Aufhebungsvertrag kann aber wirksam sein, wenn er sich nicht gegen die Rechtsfolge des § 613a Abs.1 BGB richtet, sondern "unabhängig" von dem Betriebsübergang abgeschlossen wird. So oder so stellt sich natürlich aus Sicht des Mitarbeiters die Frage, welchen Sinn eine solche Vereinbarung überhaupt machen soll. Der gesetzliche Schutz durch § 613a BGB ist in aller Regel ausreichend, d.h. es besteht aufgrund des "automatischen" Überganges der Arbeitsverhältnisse im allgemeinen gar kein Grund, irgendwelche vertraglichen Vereinbarungen mit dem Betriebsveräußerer oder dem Betriebserwerber zu treffen.

Was passiert mit den Betriebsvereinbarungen?

Ein ganzer Betrieb wechselt den Inhaber
Die vor dem Übergang abgeschlossenen Dienstvereinbarungen wechseln auch gegenüber dem neuen Inhaber als  kollektive Normen über. Will das übernehmende Unternehmen solche übernommenen Betriebsvereinbarungen kündigen, dann gelten die allgemeinen Bestimmungen der MAVO.

Das Schicksal von Betriebsvereinbarungen
Erzwingbare Dienstvereinbarungen (z.B. nach § 38 (1) MAVO) können zwar gemäß § 38 Abs. 5  MAVO mit einer Frist von 3 Monaten gekündigt werden, sofern keine längere Frist vereinbart wurde. Sie gelten jedoch weiter, bis eine neue Dienstvereinbarung abgeschlossen wird. Dienstvereinbarungen nach § 38 (1) MAVO können ebenfalls mit einer Frist von 3 Monaten gekündigt werden. Sie gelten danach nicht weiter, sofern nicht eine Nachwirkung vereinbart wurde. Welche Dienstvereinbarung mit welcher Nachwirkung für Sie relevant sind, können bei der MAV erfragt werden.

Ein Betriebsteil wechselt den Inhaber
Wechselt ein Betriebsteil den Inhaber und bleibt der Hauptteil des Betriebes beim übertragenden Unternehmen, dann gehen Dienstvereinbarungen nicht als kollektive Regelungen über. Sie werden jedoch gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB Inhalt des Arbeitsverhältnisses der übergegangenen Mitarbeiter. Erst nach Ablauf eines Jahres kann der neue Arbeitgeber gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB insoweit eine Änderungskündigung nach § 2 KSchG aussprechen, soweit die weiteren Voraussetzungen dafür vorliegen.

Die MAV beim Betriebsübergang?

Wechselt der ganze Betrieb den Inhaber, dann wechselt mit den Mitarbeitern auch die MAV. Dies gilt allerdings nur solange, wie der übergehende Betrieb im übernehmenden Unternehmen erhalten bleibt (kirchliche Einrichtung). Die MAV geht dagegen unter, wenn der übergehende Betrieb beim aufnehmenden Unternehmen in einen anderen Betrieb eingegliedert wird oder wenn der Betrieb beim aufnehmenden Unternehmen stillgelegt wird. Bei einem Wechsel in ein weltliches Unternehmen erhält die MAV ein Übergangsmandat für die Zeit der Regelung um den Betriebsübergang. Besteht bereits im neuen Unternehmen ein Betriebsrat, so geht die MAV unter. Ähnlich ist die Handhabung bei einem Betriebsübergang zu einem kirchlichen Träger. 

Wechselt nur ein Teil eines Betriebs auf ein anderes Unternehmen, dann sind unterschiedliche Fallgestaltungen möglich.

1. Der Hauptteil bleibt beim ursprünglichen Unternehmen. Dann bleibt auch die MAV  beim ursprünglichen Unternehmen. Vorher abgeschlossene Dienstvereinbarungen gelten dort weiter. Unter den Voraussetzungen des § 13 MAVO muss gegebenenfalls eine Neuwahl durchgeführt werden. In dem übergehenden Betriebsteil muss eine neue kollektive Interessensvertretung gewählt werden, sofern die Voraussetzungen dafür vorliegen. Bis dahin, längstens für die Dauer von 6 Monaten, führt die ursprüngliche MAV  die Geschäfte auch für den übergegangenen Betriebsteil (§ 321 UmwG). Dies gilt auch entsprechend, wenn der Betriebsübergang nach anderen Vorschriften als nach dem UmwG vollzogen wurde.

2. Der Hauptteil des ursprünglichen Betriebs geht auf ein anderes Unternehmen über. Dann geht auch die MAV und mit ihm die Dienstvereinbarungen über, sofern der Betrieb nach dem Übergang nicht in einen anderen Betrieb eingegliedert wird.

In dem zurückbleibenden Teil muss eine neue MAV gewählt werden, sofern die Voraussetzungen dafür vorliegen. Bis dahin, längstens für die Dauer von 6 Monaten, führt die ursprüngliche MAV die Geschäfte auch für den zurückgebliebenen Betriebsteil (§ 13d MAVO).

Was ist mit den Regelwerken AVR/DVO?

Wechselt ein Betrieb oder Betriebsteil auf einen Inhaber, der demselben Tarifvertrag unterliegt wie das abgebende Unternehmen, dann ändert sich an der Geltung des Tarifvertrages nichts. Wechselt ein Betrieb oder Betriebsteil auf einen Inhaber, der einem anderen Tarifvertrag unterliegt, dann gilt dieser Tarifvertrag für die übergegangenen Mitarbeiter.

Erst nach Ablauf eines Jahres kann der neue Arbeitgeber gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB insoweit eine Änderungskündigung nach § 2 KSchG aussprechen. Wechselt ein Betrieb oder Betriebsteil auf einen Inhaber, der keinem Tarifvertrag unterliegt, dann werden die vor dem Übergang geltenden Bestimmungen eines Tarifvertrages Inhalt des Arbeitsverhältnisses der übergegangenen Mitarbeiter. Erst nach Ablauf eines Jahres kann der neue Arbeitgeber gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB insoweit eine Änderungskündigung nach § 2 KSchG aussprechen.

Bei Beschäftigten im kirchlichen Dienst besteht kein Tarifvertrag. Mitarbeiter im kirchlichen Dienst haben einen Arbeitsvertragsbezug zum jeweils gültigen Regelwerk. Somit gilt bei einem Betriebsinhaberwechsel nicht automatisch der Tarifvertrag des zukünftigen Betriebsinhabers. Erst nach Ablauf eines Jahres kann der neue Arbeitgeber gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB insoweit eine Änderungskündigung nach § 2 KSchG aussprechen und den bisherigen arbeitsvertraglichen Regelungsbezug aufkündigen und den Mitarbeitern einen andere Tarifentlohnung anbieten.

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